El teletrabajo y su control por el empresario

¿Qué dispositivos de control del teletrabajo se pueden utilizar?

¿Qué medidas técnicas, dispositivos o programas puede utilizar la empresa para vigilar a sus tele trabajadores para garantizar que éstos cumplan con sus obligaciones laborales?

¿Cuál es la línea a seguir para compatibilizar ese control empresarial necesario, con la no invasión de derechos fundamentales de los trabajadores?

¿Pueden esos controles empresariales vulnerar la intimidad en el ámbito laboral?

“No basta con saber, se debe también aplicar. No es suficiente querer, se debe también hacer y hacer bien”. (Johann Wolfgang von Goethe)

EL TELETRABAJO HA LLEGADO PARA QUEDARSE

La nueva situación que vivimos como consecuencia de la pandemia provocada por el Covid19 ha cambiado, y mucho, la forma de trabajar de muchas personas en nuestro país.

Durante los meses del Estado de Alarma, han sido muchas las empresas que han tenido que recurrir al trabajo en remoto de sus empleados. Muchos empleados han dejado de ir a las instalaciones físicas de oficinas y negocios.

Una situación que parecía lejana, pero que se ha impuesto por la pandemia que sufrimos, aunque muchas empresas no estaban preparadas.

Los meses de confinamiento obligado han sido la prueba de fuego para determinar si esta nueva forma de desarrollar la actividad laboral funcionaría o no.

Estamos ante un modelo de organización con muchas dudas pues en España no estaba implementado a gran escala. El vacío normativo en esta materia ha sido necesario abordarlo de forma precipitada.

Son variadas los problemas que puede plantear el teletrabajo para empresas y trabajadores.

De todos ellos, surgen dudas en el apartado de la norma relativo a los sistemas y dispositivos de control, por parte del empresario, de la actividad laboral de los empleados que trabajan en remoto.

EL CONTROL POR EL EMPRESARIO EXIGE EVITAR ABUSOS

Es previsible que en los próximos meses asistamos a un incremento de procesos judiciales con motivo del teletrabajo.

El motivo: los sistemas y programas que empiezan a utilizar las empresas para controlar la actividad de sus trabajadores.

¿Son legítimos esos controles o algunos pueden vulnerar los derechos laborales de los trabajadores?

La respuesta como siempre solo es posible obtenerla a través de una adecuada y profesional pericial informática.

Pericia que con plena garantía sólo puede llevar a cabo un perito ingeniero en informática colegiado.

Por tanto, la pericial informática a elaborar para determinar la licitud de dichos sistemas de control de la actividad laboral, es una prueba imprescindible en los litigios que se susciten por esa cuestión.

Y en un procedimiento judicial por esta causa, las periciales informáticas elaboradas por un perito ingeniero en informática se convierten en un medio de prueba imprescindible este tipo de litigios.

¿Qué medidas técnicas, dispositivos o programas puede utilizar la empresa para vigilar a sus tele trabajadores para garantizar que éstos cumplan con sus obligaciones laborales?

¿Cuál es la línea a seguir para compatibilizar ese control empresarial necesario, con la no invasión de derechos fundamentales de los trabajadores?

¿Pueden esos controles empresariales vulnerar la intimidad en el ámbito laboral?

EL TELETRABAJO COMO CONCEPTO

El art. 2 del reciente Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre,  intenta dar respuesta a la necesidad de un marco normativo que regule la nueva situación laboral surgida a raíz de la crisis sanitaria del Covid19.

Para ello, lo primero que hace es distinguir entre:

  • Trabajo presencial
  • Trabajo a distancia y,
  • Teletrabajo

EL TELETRABAJO Y EL TRABAJO A DISTANCIA NO SON LO MISMO

En contraposición al trabajo presencial (el que se realiza en la oficina, la empresa o el centro profesional que corresponda) el trabajo a distancia implica la realización de la actividad laboral en el domicilio del trabajador o en lugar elegido por éste con carácter regular y durante parte o toda la jornada laboral.

Dicho de otro modo, el trabajador a distancia puede elegir libremente en qué lugar ejecuta su actividad laboral.

El trabajador a distancia no está sujeto a la vigilancia del empresario. En general, su trabajo se mide por objetivos o resultados y no por el número de horas que dedica a desarrollarlo.

El teletrabajo, sin embargo, es una forma de trabajo a distancia que se caracteriza por:

Realizarse mediante el uso exclusivo o prevalente de medios informáticos y de telecomunicación.

En este segundo caso, el trabajador desempeña su actividad profesional en su domicilio o en un lugar asignado por la empresa (por ejemplo, un centro de coworking) empleando elementos informáticos o tecnológicos.

Dichos medios, están controlados por el empresario a través de sistemas de vigilancia que permiten el registro de la jornada laboral del empleado.

Con la norma aprobada, España pretende equipararse a países de nuestro entorno como Bélgica, Suecia, Portugal o Países Bajos. En ellos el teletrabajo está más arraigado y cuenta con una normativa legal más desarrollada.

LO QUE DICE LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA

El Capítulo IV de la ya conocida como “Ley de teletrabajo” regula las facultades de dirección y control de los empresarios en esta forma de trabajo a distancia.

Sin embargo, la norma es bastante ambigua.

Por un lado, faculta a las empresas para adoptar las medidas que consideren oportunas para la vigilancia y control de los trabajadores a distancia. El objetivo es verificar que cumplan con sus obligaciones laborales.

Sin embargo, la norma no especifica ni concreta qué tipo de programas o dispositivos son los adecuados para realizar ese control. Sólo se limita a indicar unas pautas para su evaluación.

La doctrina del Tribunal Constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que el empresario puede vigilar y controlar los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores.

El Tribunal Constitucional (Sentencia 170/2013 de 7 de octubre de 2013) y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencia 6128/2007 de 26 de septiembre) declaran que el empresario puede vigilar y controlar los medios informáticos, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Ahora bien, dicha facultad de control no es ilimitada pues debe estar documentada, o, dicho de otra forma, no es absoluta, porque deben respetarse los derechos fundamentales de los trabajadores. En especial, su derecho a la intimidad dentro del ámbito laboral.

EL TELETRABAJO Y EL CONTROL POR LA EMPRESA

La cuestión fundamental es determinar si existe colisión con derechos fundamentales.

En el ámbito del teletrabajo, la Ley establece que las empresas tienen que informar a sus trabajadores de los protocolos establecidos para utilizar sus dispositivos electrónicos, indicando lo que se permite y lo que no se permite.

Los protocolos deben contener información clara y precisa, y salvaguardar los derechos de los trabajadores que desarrollan su actividad en remoto.

También deben informar por escrito de los medios que van a utilizar para monitorizar su actividad laboral, para una mayor seguridad jurídica.

Así, deben hacer consta:

  • Reglas de uso
  • Prohibiciones que se van a aplicar, y
  • Medidas de control que se van a implementar

De esta forma el trabajador conoce de antemano esta información, no pudiendo argumentar (en un hipotético procedimiento laboral) que las medidas utilizadas por el empresario estaban vulnerando sus expectativas razonables de intimidad.

El control por la empresa y los medios o sistemas que vayan a utilizar no pueden, por tanto, ser invasivos, ya que cuentan con dos claros límites:

  1. El derecho a la intimidad y
  2. La protección de datos del tele trabajador 

EL TELETRABAJO Y EL CONTROL EN ORDENADOR DE LA EMPRESA O PERSONAL

Un primer punto a tener en cuenta es si el teletrabajo se va a realizar por el trabajador desde un ordenador de empresa o desde el suyo personal.

Parece claro que en un ordenador personal están mucho más limitadas las posibilidades del empresario de instalar mecanismos o sistemas de control.

La razón es evidente: se pone en peligro toda la información de índole personal contenida en el equipo.

El empleado puede negarse a que se le instalen ese tipo de software en el equipo si está utilizando un dispositivo de su propiedad.

Sin embargo, si el trabajador utiliza un dispositivo de la empresa el ejercicio del control por esta aumenta.

No es igual que la empresa instale un dispositivo de control en un ordenador personal, a lo que el trabajador puede negarse, que hacerlo en el equipo facilitado al empleado para tele trabajar.

En este caso la única obligación que tiene es informarle detalladamente del sistema implementado.

Además, el control de la actividad laboral deberá respetar los derechos fundamentales del trabajador y tener en cuenta otros conceptos como son:

  • Tipo de función que realiza el empleado o.
  • El sector o actividad empresarial de que se trate en cada caso.

Por último, es importante no caer en un excesivo control del trabajo en remoto del empleado, para evitar ejercer una presión excesiva que pueda repercutirle negativamente (estrés, ansiedad).

Otro aspecto importante: los mecanismos de control de las empresas deben velar también por asegurar la desconexión digital del trabajador (sus tiempos de descanso; no exceder de los horarios, etc.).

En definitiva, evitar incurrir en situaciones que atentan contra la salud laboral que pueden ser sancionadas por Inspección de Trabajo.

PROGRAMAS Y DISPOSITIVOS QUE SE PUEDEN UTILIZAR

La llegada del teletrabajo demanda la búsqueda de un equilibro entre el control del empresario, por un lado, y la actividad laboral que realiza el trabajador en su domicilio.

¿Cuál es la clave?

Mi punto de vista como perito informático es que debe valorarse caso por caso el tipo de dispositivos y programas que se pueden utilizar.

El objetivo es evitar cometer abusos por ninguna de las partes.

Consiste en trabajar desde casa de manera semejante a como se hace en la oficina.

De hecho, desde el punto de vista informática, es lo mismo estar en casa que en la oficina.

Las únicas diferencias son las instalaciones físicas que se ocupan.

El empleado va a seguir utilizando el correo corporativo o el ordenador central trabajando desde casa. Lo que tiene que hacer es cumplir con sus obligaciones laborales con profesionalidad.

No pasa nada por perder unos minutos enviando un email personal urgente o hacer una transferencia puntual.

Como tampoco por prolongar unos minutos la jornada laboral de teletrabajo por dejar terminada una tarea. También ocurre en la oficina. 

EL TELETRABAJO Y SU CONTROL EXIGEN FILTROS PARA EL EMPRESARIO

El objetivo de dichos filtros es preservar los derechos a la intimidad y la protección de datos del trabajador evitando su vulneración.

La Jurisprudencia exige que el empresario utilice los mecanismos de control que resulten menos invasivos atendiendo a un triple filtro de idoneidad, atendiendo a cada caso concreto:

  • Necesidad: que se justifique el empleo de ese programa o dispositivo de control del tele trabajador, atendiendo al tipo de actividad laboral que desempeña.
  • Idoneidad: mecanismos adecuados, no existiendo otros métodos menos intrusivos.
  • Proporcionalidad: entre el fin que se quiere conseguir y la intrusión a la intimidad del trabajador que se realiza. Dicho de otro modo, que el sistema tenga más ventajas o que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

A raíz de la Sentencia de la STS 489/2018, 23 de Octubre de 2018 , se añade un cuarto requisito: transparencia.

Por el mismo, es obligatorio avisar de forma previa al tele trabajador de que su actividad laboral es controlada o vigilada.

Para ello se le debe comunicar de forma expresa y no genérica, a través de protocolos internos, e indicarle, cómo se va a realizar dicha labor de vigilancia y control.

Se evita que el trabajador pueda así alegar que desconocía dicho control empresarial y que se atenta a su intimidad, por ejemplo, con el control de su correo electrónico.

En un hipotético procedimiento laboral con esa causa, la empresa deberá demostrar que avisó previamente a los trabajadores de cómo utilizar los medios informáticos puestos a su disposición para trabajar.

En definitiva, un protocolo que defina qué pueden y qué no pueden hacer con los mismos.

EL TELETRABAJO Y SU CONTROL LEGÍTIMO SOLO LO AVALA UNA PERICIAL DE   INGENIERO EN INFORMÁTICA COLEGIADO

Como perito judicial, mi función es trascendental para la defensa de la posición del empresario o del trabajador, según quién me contrate y lo que pretenda probar.

Bajo juramento, ratifico y defiendo el dictamen pericial informático elaborado, para demostrar:

  • EN DEFENSA DE LA EMPRESA: que no ha cometido ninguna irregularidad pues ha informado previamente a sus teletrabajadores de la existencia de medios de vigilancia y control de los sistemas informáticos y que estos, son adecuados y proporcionados.
  • EN DEFENSA DE LOS TELETRABAJADORES: que no se han preservado adecuadamente los derechos fundamentales de intimidad de los mismos, por ser excesivos; intrusivos o no haberse informado de su existencia.

Mis servicios son esenciales para abogados en defensa de este tipo de procesos judiciales por ser:

Perito judicial que posee el TITULO OFICIAL de Ingeniero en informática por la Universidad Pontificia de Salamanca, Campus de Madrid.

Pionero en peritajes en el sector de las nuevas tecnologías y con amplia trayectoria profesional desde 2004.

Autor de mas de 800 informes periciales por designación judicial y a instancia de parte.

El perito judicial informático auténtico es la garantía de éxito en un juicio.

Más información en https://peritoinformatico.es/

Puedes contactar conmigo:

619 814 326
eugenio@peritoinformatico.es
Hermanos Pinzón nº 3, bajo – 28036 Madrid
(Semiesquina Pº Castellana 124)

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