Claves para la defensa por distribución de pornografía infantil a través de redes peer-to-peer o P2P

Conoce todos los aspectos clave para la defensa por el delito de distribución de pornografía infantil

Distribución de pornografía infantil usando las redes P2P o peer-to-peer, a través del programa eMule: Pocos peritos informáticos son expertos en un delito informático tan sensible. Desde el año 2006 venimos descubriendo datos que la acusación pasa por alto al analizar una distribución de pornografía infantil. Todo ello lo reflejamos en nuestros peritajes informáticos porque puede significar la absolución del acusado.

Claves para la defensa por distribución de pornografía infantil a través de redes peer-to-peer o P2P

¿Qué es la pornografía infantil?

En el año 1989, el Consejo de Europa definió el concepto de pornografía infantil como: “cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual”.

Actualmente se ha ampliado a:

  • Pornografía técnica: Es la representación visual de persona presentada como menor de edad. Se refiere a imágenes de personas que sin duda tienen menos de dieciocho años.
  • Pornografía virtual: Son “imágenes realistas” que se acerca en alto grado a la representación gráfica de un auténtico menor. Los dibujos animados y manga no son “imágenes realistas” del todo.

La Fiscalía General del Estado determina que materiales con finalidad médica o científica deben excluirse de ser considerados pornografía infantil.

La Directiva 2011/93/UE define la pornografía infantil como «imágenes de abusos sexuales a menores, y otras formas especialmente graves de abusos sexuales y explotación sexual de la infancia«.

En el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo (BOE-A-2015-3439), se cita: «Se presta especial atención al castigo de la pornografía infantil. En primer lugar, se ofrece una definición legal de pornografía infantil tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida».

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 5 de febrero de 1991, define «pornografía» como «se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes«.

¿Qué es el delito de distribución de pornografía infantil a través de programas denominados P2P?

Compartir material inapropiado en Internet usando programas denominados P2P o peer-to-peer (como por ejemplo, eMule) pudiera considerarse delito de distribución de pornografía infantil.

El Tribunal Supremo matiza y no condena por solo utilizar un programa P2P o peer-to-peer o eMule. El Tribunal Supremo considera que hay que analizar caso por caso para apreciar o no la voluntad de difundir pornografía infantil.

El acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 2009, sobre facilitación de la difusión de pornografía infantil determina que: «una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos«.

Artículo 189.1 b): se impondrá la pena de prisión de 1 a 5 años “El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido».

Tras la reforma de 2015 del Código Penal es delito difundir material pornográfico virtual o técnico.

¿Qué es el delito de posesión de pornografía infantil?

Adquirir o tener material visual inapropiado para consumo propio pudiera considerarse delito de posesión de pornografía infantil. Para cometer el delito el material debe imprimirse o grabarse en algún soporte. No es delito descargarse y borrar de inmediato archivos que se han obtenido de forma accidental. Además, los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado solo investigan casos en los que se descargan completamente varios archivos.

Artículo 189.5) El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de 3 meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación

Ante esta situación: debe valorarse el número de fotos y videos intervenidos, la edad del menor o el tipo de acto sexual. Además del tiempo que se ha tenido el material, como se organiza o cómo fue adquirido el mismo.

¿Qué es el delito de acceso a sabiendas a pornografía infantil?

Como su nombre indica, es acceder a pornografía infantil sabiendo a lo que accedes. Para cometer el delito se usan las tecnologías de la información y la comunicación. En este caso, el Fiscal debiera demostrar la intencionalidad del acceso al material con pornografía infantil (Artículo 189.5.).

¿Cuáles son los subtipos agravados para la distribución de pornografía infantil?

Se impondrá la pena de prisión de 5 a 9 años cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias.

  • a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.
  • b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.
  • c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.
  • d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
  • e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.
  • f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
  • g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
  • h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

Cuestiones técnicas de la difusión de ficheros informáticos a través del programa eMule.

¿Qué es eMule?

eMule es un programa informático cuya funcionalidad es la de compartir archivos informáticos con otros ordenadores repartidos por el mundo. Es un programa informático gratuito.

En esta red de ordenadores no existe un ordenador central donde se almacenan los archivos y al que se accede. Es una plataforma donde cada usuario del ordenador comparte o no sus archivos con el resto de ordenadores del mundo.

Por ejemplo, un ordenador central con archivos almacenados y al que se debe acceder para obtenerlos, es el ordenador del Fondo Documental del Consejo General del Poder Judicial (http://www.poderjudicial.es). Quién desee acceder al Fondo Documental y buscar jurisprudencia debe acceder a ese ordenador.

En la plataforma que se detalla, no existen ordenadores centrales que almacenen archivos. Cada usuario de un ordenador puede obtener archivos de los restantes usuarios de ordenadores. Luego compartir o no los archivos que tenga en su ordenador con el resto de usuarios.

¿Cómo funciona eMule?

Los archivos se dividen en fragmentos de archivo y esos fragmentos de archivo es lo que se intercambia. La forma de compartir archivos en eMule es por fragmentos. No todos los ordenadores disponen al mismo tiempo del 100% de los fragmentos del archivo; sino que uno puede tener un 40% de los fragmentos, otro un 30% y otro el 100%

Para poder visualizar el contenido completo de un archivo es preciso haber obtenido todos los fragmentos de un archivo. Es preciso haber obtenido el archivo por completo. Para poder visualizar parte del contenido del archivo, o poder saber qué se está obteniendo, es preciso haber obtenido siempre el primer y último fragmento del archivo, así como una parte sustancial del archivo. Lo cual en la práctica es normalmente equivalente a tener descargado el archivo completo.

La obtención de todos los fragmentos de un archivo de otros ordenadores puede tardar minutos, horas, días o semanas. Todo dependiendo del tamaño del archivo, del número de archivos que se descargan de modo simultáneo y del ancho de banda de la conexión contratada para acceder a Internet (cantidad de información que puede transmitirse a través de una conexión por unidad de tiempo).

¿Qué son las carpetas “temp” e “incoming”? y ¿Qué son archivos compartidos?

Una vez se instala en un ordenador el programa informático eMule, automáticamente, quedan creadas las carpetas denominadas “temp” e “incoming”.

  • En la carpeta denominada “temp” se van almacenando los fragmentos de archivos que se están obteniendo de otros ordenadores.
  • En la carpeta denominada “incoming” se almacenan los archivos que se han obtenido en su totalidad de otros ordenadores.

Los archivos que no se han obtenido en su totalidad quedan almacenados temporalmente en la carpeta denominada “temp”. Una vez obtenido el archivo en su totalidad (el 100% de los fragmentos del archivo), el archivo automáticamente pasa a la carpeta “incoming”.

Los fragmentos de archivos (ubicados en “temp”) y archivos completos (ubicados en “incoming”) están compartidos o están a disposición del resto de usuarios de la plataforma.

Cuando el archivo se mueva o se borre de la carpeta “incoming” dejará de estar a disposición de otros ordenadores.

No se puede impedir que se compartan los fragmentos de archivos que se están obteniendo. Fragmentos que se encuentran en la carpeta “temp”. Tampoco se puede comprobar lo que se está obteniendo de otro ordenador hasta que no se visualice. Como les ocurre a las personas que denuncian sus descargas accidentales.

Sí se puede impedir que se compartan los archivos que se han obtenido en su totalidad. Archivos que se encuentran en la carpeta “incoming”. Pero no se hace de modo automático, sino que tiene que intervenir necesariamente el usuario, que debe borrarlos o sacarlos de la carpeta “incoming”. Guardándolos en alguna carpeta diferente de la denominada “incoming”.

¿Qué es el fichero de nombre “Known.met”?

El fichero Known.met (la caja negra del programa eMule) lleva un inventario de los archivos cuya descarga se ha iniciado y la cantidad que se ha difundido de cada uno de ellos (entre otros datos). Refleja cualquier archivo cuya descarga se ha iniciado, haya ésta finalizado o no.

Para cada archivo que inicia su descarga, en el fichero “Known.met” se almacena, entre otros, los siguientes datos: El nombre del archivo, el tamaño del archivo, el tipo de archivo que es (video, audio, etc.), el identificador único HASH del archivo, las peticiones recibidas sobre este archivo y el total de bytes transferidos a otros usuarios de este archivo.

Cualquier archivo reflejado en “known.met” puede haber sido descargado sólo en una parte ínfima en el ordenador del usuario. Sin que tenga por qué haberlo descargado en su totalidad.

Opciones de compartir carpetas y archivos

Una carpeta es un espacio del disco duro de un ordenador destinado a almacenar archivos de cualquier tipo (texto, hojas de cálculo, etc.). Una carpeta se identifica mediante un nombre, por ejemplo, «incoming», “FotosDelVerano”, “Escritos”, etc

El usuario de un ordenador tiene la opción de poder compartir carpetas y archivos de su ordenador con el resto de usuarios. El usuario de un ordenador tiene la opción de poder copiar un archivo al interior de la carpeta que automáticamente comparte eMule.

Cuando el usuario de un ordenador comparte una carpeta o archivo de su ordenador con el resto de usuarios de Internet, consiente que sus archivos informáticos estén a disposición del resto de usuarios de Internet.

Consentimiento para la distribución de pornografía infantil

El que suscribe entiende que: si una persona comparte voluntariamente un archivo con terceras personas, está dando su consentimiento expreso para la distribución de pornografía infantil.

Compartir archivos de forma consciente / inconsciente

El que suscribe entiende que: si una persona comparte voluntariamente un archivo, es consciente de que ha compartido un archivo. Pero si una persona no comparte archivo alguno y su ordenador automáticamente lo comparte, sin mostrar mensaje o aviso alguno, es inconsciente de ello.

Resumen y conclusión

En una situación tan delicada como la que se trata en este artículo, los servicios de un perito informático serán de gran ayuda. Analizamos hechos importantes que la acusación pasa por alto y que reflejamos en nuestros peritajes informáticos; estos pueden ser, a modo enunciativo:

  • Cantidad de material que se comparte en eMule,
  • Participar en foros pedófilos,
  • El número de veces que se comparte,
  • La estructura del ordenador,
  • El grado de conocimiento de informática del acusado
  • Compra e intercambio del material inapropiado,
  • etc

El dictamen pericial informático se emite con objeto de buscar evidencias que permitan descartar una distribución de ficheros informáticos a través de «redes P2P» (uso de «Emule»).

Somos el perito informático judicial que necesita tu despacho de abogados.

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